Перша сторінка
Мапа сайту
Зворотній зв'язок
Персональний сайт Славіка Бігуна
Людяність і оптимізм, професіоналізм і довершеність

ЮрХіт

ЮрПублікація. Неправове та правове законодавство: як розмежувати?

08.02.2009

Теми: філософія права, антиномія права, неправове та правове законодавство, судочинство, правосуддя, формула Г. Радбруха. 

Сучасна теорія і практика права розрізняє поняття право та закон, а відтак теоретично і практично уможливлює визнання законів (чи законодавства) неправовими. Варіант філософсько-правового обґрунтування такого підходу розроблено Ґуставом Радбрухом, який далі викладається у контрасті з деякими ідеями Г. Л. А. Харта та Л. Фуллера. Стаття буде цікавою й корисною усім фундаментально мислячим практикуючим юристам, суддям, й, звісно, теоретикам і філософам права.

© В’ячеслав Степанович Бігун, кандидат юридичних наук, науковий співробітник Інституту держави і права ім. В. М. Корецького, доцент Київського університету права НАН України.

Посилання на публікацію: Бігун В'ячеслав. Неправове та правове законодавство: філософсько-правові аспекти // Законодавство України: проблеми та перспективи розвитку. Збірник матеріалів міжвузівської наукової конференції (м. Косів, 24-29.01.2005). Випуск VI. — К.: Київський університет права НАН України, 2005. — С. 31—37.

                       НЕПРАВОВЕ ТА ПРАВОВЕ ЗАКОНОДАВСТВО: 

                             ФІЛОСОФСЬКО-ПРАВОВІ АСПЕКТИ

      Сучасна теорія і практика права розрізняє поняття право та закон, а відтак теоретично і практично уможливлює визнання законів (чи законодавства*) неправовими. Варіант філософсько-правового обґрунтування такого підходу розроблено Ґуставом Радбрухом**, який далі викладається у контрасті з деякими ідеями Г. Л. А. Харта та Л. Фуллера.

      «Право — писав Радбрух у «Філософії права» (1932), — це те, що відповідно до свого смислу покликане служити ідеї права» [1]. Ідея права, яку вчений ототожнював з ідеєю справедливості в широкому розумінні, засновується на трьох правових цінностях, які її реалізовують: справедливість (у вузькому розумінні), доцільність і правопевність (або, за іншим перекладом, правова стабільність). 

      Справедливість як змістовний елемент ідеї права Радбрух трактував як формальну нормативну ідею. «Ідею права ми знаходимо в справедливості і визначаємо суть цієї справедливості (в даному випадку — правової справедливості) диференціюючої — як рівність, тобто як однакове регулювання рівних і відповідно неоднакове — відмінних людей і відносин» [2]. Включаючи справедливість до ідеї права, Радбрух вбачав у ній найвищий критерій позитивного права, який слід реалізовувати законодавцю.  Звідси й розуміння Радбрухом того, що правом є лише те, що принаймні має на меті служіння справедливості.

      Доцільність як елемент ідеї права Радбруха пов’язується з призначенням або ціллю (цілями) права. Як відзначає Радбрух, «справедливість вказує нам на те, що рівне слід регулювати однаково, а нерівне — неоднаково, але вона нічого не говорить про критерії, згідно з якими те чи інше слід характеризувати як рівне чи нерівне. Більше того, вона визначає лише відносини, але не вид регулювання. На обидва ці питання слід відповісти виходячи лише з цілі права. Поряд із справедливістю другою складовою ідеї права є доцільність» [3]. Відтак поняття доцільності, пов’язуючись з призначенням, ціллю (цілями) права, стає відносним критерієм ідеї права, який, утім, як підкреслював Радбрух, доповнюється справедливістю.

      Правопевність ідеї права розкривається Радбрухом у трьох контекстах: як правова безпека, правова пізнавальність та правова стабільність. Правова безпека, або безпека через право, означає захищеність правом (наприклад, від правопорушень). Правова пізнавальність, або поінформованість означає можливість розуміння правових положень, здатності доведення фактів на засадах чіткого діючого права (а не його значення). Правова стабільність, або непорушність чи правонаступництво права, означає незмінність правових положень, що має на меті захист уже діючих положень, їхню зміну лише за вставленою процедурою. На відміну від справедливості доцільність – це не абсолютна, змінна правова цінність [4].

      Справедливість, доцільність і правопевність як правові цінності – це взаємопов’язані компоненти ідеї права, які водночас можуть перебувати в суперечливому співвідношенні, конфлікті, антиномії.  Подоланню антиномії ідеї права присвячені центральні положення вчення Радбруха, й зокрема, по-перше, більш ранні погляди, висловлені ним у довоєнних працях та, по-друге, більш пізні погляди, формалізовані в так званій «формулі Радбруха» — результаті видозмін його поглядів внаслідок філософсько-правової рефлексії на ідеологію і практику соціал-націоналізму.

      «Загальноприйнятими і загальнообов’язковими елементами ідеї права, — пише Радбрух у «Філософії права» (1932), — є справедливість та правопевність, релятивістським  же елементом є не лише доцільність, але й відношення субординації цих трьох елементів між собою. ... Справедливість і доцільність висувають протилежні вимоги. Справедливість — рівність, рівність права вимагає універсальності правових норм. Справедливості властива певна узагальнююча дія. Але рівність не є чимось даним,  вона завжди лише абстракція даної нерівності, що розглядається з певної точки зору. З точки ж зору доцільності, будь-яка нерівність залишається істотною. Доцільність слід максимально індивідуалізувати. Отож справедливість і доцільність суперечать одне одній» [5].

      «У свою чергу справедливість та доцільність вступають у суперечність з правопевністю. Правопевність — це феномен позитивного права. А воно діє без врахування власної справедливості і доцільності. Позитивність — це факт» [6].  Більше того, «вимоги правопевності можуть, нарешті,  вступити в суперечність навіть з наслідками позитивності, яка сама являє собою вимогу стабільності» [7].

      Як вирішує суперечності між трьома елементами ідеї права Радбрух? 

      По-перше, Радбрух відзначає, що з трьох елементів ідеї права доцільність вважається релятивістським за суттю, тоді як справедливість та правопевність — абсолютними.  Ці останні, — пише Радбрух, — «стоять над протиріччями державно-правових поглядів, над боротьбою політичних партій. Сам факт, що спору між правовими поглядами буде покладено край, важливіший ніж те, що йому буде покладено справедливий і доцільний край, оскільки саме існування правопорядку важливіше, ніж його справедливість і доцільність. Це друге велике завдання права, перше ж рівним чином усіма схвалено — правопевність, безпека, тобто порядок і мир»[8]. Примітно, що у цьому питанні Радбрух посилається на думки інших тогочасних вчених, так би мовити, на тоді «загальноприйняту думку».

      По-друге, Радбрух визнає, що «в інтересах правопевності в окремих випадках може бути визнано правомочним неправильне з точки зору свого змісту судове рішення»[9]. Радбрух де-не-де відверто говорить про пріоритетність правопевності. Так, обговорюючи роль судді, він зазначає, що «професійний обов’язок судді полягає у тому, щоб вводити в дію «волю дійсності», закладену в законі, жертвувати власним правовим почуттям [розумінням того, що він вважає правильним] в ім’я вищого авторитету закону. Йому належить запитувати лише про те, що відповідає закону, й ніколи про те, чи є це одночасно й справедливим. ... Ми зневажаємо священнослужителя, який проповідує всупереч власним переконанням, але поважаємо суддю, який всупереч своєму правовому почуттю залишається вірним закону» [10].

      По-третє, Радбрух зазначає, що можна «було б спробувати згладити суперечності між справедливістю, доцільністю і правопевністю, використовуючи в якості критеріїв своєрідний «розподіл праці»: з допомогою справедливості слід було б визначити, чи має розпорядження правову форму, підпадає під поняття права, а на основі критерію доцільності вирішити питання про правильність змісту розпорядження; і нарешті, критерій правопевності використати для оцінки того, чи можна вважати його діючим правом. В дійсності ми приймаємо рішення, керуючись цілеспрямовано критерієм справедливості, лише з питання про правову природу розпорядження і про те, чи відповідає воно поняттю права. Зміст же права визначають усі три принципи. Правда основну роль у питанні про зміст права відіграє принцип доцільності. Втім цей зміст може бути змінений в результаті застосування критерію справедливості...» [11].

      Відтак бачимо, що Радбрух, відзначаючи однаково важливу роль усіх елементів ідеї права, або ж наводить різні підходи, визнаючи перевагу одного з елементів, або ж чітко не визначає пріоритетності одного з них.

      Така «нечіткість» позиції дала підстави по-різному трактувати підходи Радбруха до вирішення антиномії ідеї права. Так, наприклад, вказувалося на перевазі правопевності чи доцільності. Утім, натомість, Радбрух таку свою позицію «нечіткості» пояснював чітко. Його завдання – «показати суперечності, не пробуючи їх вирішити», і це, на його думку, не слід вважати недоліком системи. «Філософія не повинна вирішувати проблеми, її обов’язок — ставити питання для їх вирішення. Вона повинна не полегшувати життя, а розкривати її складності. Філософська система повинна бути подібною до готичного собору, в якому контрфорси підтримують всю будову, одночасно внутрішньо роблячи опір один одному. Наскільки підозрілою була б філософія, яка б не вважала світ творінням цілеспрямованої діяльності розуму. І наскільки безглуздим було б існування, якщо б світ врешті решт не був би вирішенням життєвих суперечностей»[12].

      Усі ці погляди, підкреслимо, викладено у праці «Філософія права» 1932 р.  Ідеологія та практика націонал-соціалізму та власний досвід Радбруха (звільнення з університетської посади через незгоду з режимом) внесли корективи в його вчення про «ідею права» у частині вирішення антиномії її складових цінностей. Під впливом злочинів режиму націонал-соціалізму Радбрух дещо пом’якшив релятивістські позиції, надаючи більшого значення справедливості як елементу ідеї права. Відповідно конкретизував Радбрух і підхід до вирішення антиномії ідеї права — на користь пріоритетності справедливості над правопевністю і доцільністю. У повоєнних статтях «П’ять хвилин філософії права» (1945)[13] та, особливо, «Законне неправо та надзаконне право» (1946)[14], вчений так вирішує питання про антиномію ідеї права та статус несправедливого закону.

      Радбрух пише, що «… позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне. Винятки складають лише випадки, коли суперечність діючого закону та справедливості сягає настільки нестерпного масштабу, що закон як «несправедливе право» поступається справедливості.  Неможливо розмежувати випадки «законодавчого неправа» і закону, який діє всупереч своєму несправедливому змісту. Але, втім, можливо чітко виокремити таку ситуацію: коли до справедливості навіть не прагнуть, коли рівність, що складає її основу, свідомо заперечується в правотворчому процесі, тоді закон є не лише «несправедливим правом», але більше того — він є неправовим за своєю природою, бо право, в тому числі й позитивне, не можна визначити інакше, аніж як порядок і сукупність законів, покликаних за своєю суттю слугувати справедливості» [15].

      Це положення заклало основу «формули» (чи навіть «формул») Радбруха. Так, американський вчений Стенлі Полсон реконструює положення Радбруха у дві частково співпадаючі «формули» про статус несправедливих законів: перша щодо «нестерпного» відходу від справедливості, друга щодо відсутності «навіть прагнення» до встановлення справедливості. За першою формулою те, що за формальними ознаками видається законом вважається «несправедливим законом» і відтак повинно поступитися справедливості (перша формула), або ж є «не лише «несправедливим правом», а більше того — «неправовим за своєю природою» (друга формула) [16].

      Ідеї Радбруха про статус «несправедливого права» та зокрема «формула Радбруха» мали не лише академічне значення, але й практико-правове. Так, як свідчить праця «Законне неправо та надзаконне право» (1946), суди вже тоді використовували ідеї, висловлювані Радбрухом про статус «несправедливих» нацистських законів (і не лише). Актуальними та принадними стали ідеї Радбруха у справі Федерального конституційного суду 1968 р., рішенням якого було визнано недійсним Закон «Про громадянство» (1941), оскільки він суперечив фундаментальним принципам справедливості. Набули нової актуальності ідеї Радбруха в зв’язку з судовими процесами 1989–1999 рр., пов’язаними з охороною Берлінської стіни за фактами, які мали місце до возз’єднання Німеччини. У першому з серії справ рішенні від 3 листопада 1992 р. Верховний федеральний суд прямо послався на формулу Радбруха, згадану в статті «Законне неправо та надзаконне право», і таким чином визнав недійсною норму Закону НДР «Про державний кордон», яка виправдовувала застосування зброї проти порушників кордону.

      Отож, поряд з «ідеєю права», Радбрух розвиває ідею «надзаконного права», що ставить питання про її співвідношення з теорією природного права. Тим більше, що вчений відкрито та затято критикував правовий позитивізм періоду націонал-соціалізму, який використовуючи принцип «закон є закон», «зроби[в] правників, як і весь народ, беззахисними супроти свавільних, страшних та злочинних законів»[17]. Як відзначає В. С. Нерсесянц, «у Радбруха розрізнення права і закону проводиться і трактується з раціоналістично-філософських (в дусі неокантіанства), а не з юснатуралістичних позицій: у концепції Радбруха право (в його розрізненні з законом) — це «ідея права», а не «природне право» [18]. І хоча  «ідея права», ідея «надзаконного права» у повоєнний період були спрямовані на критику юридичного позитивізму, сприяли росту теоретичного та практичного інтересу до ідей природного права, його повоєнному «відродженню», Радбрух не вважав себе прихильником ні правового позитивізму, а ні (теорії) природного права.

      Водночас один із прихильників теорії природного права Л. Фуллер використав як довід ідею Радбруха про надзаконне право в академічних дебатах з Г.  Л. А. Хартом; зокрема  щодо справи про „нацистського донощика”[19]. У цій справі жінка в часм режиму націонал-соціалізму, виконуючи тогочасні діючі правові приписи, донесла на свого чоловіка як політичного дисидента. Після війни її було звинувачено у вчиненні злочину проти свого чоловіка. Постало питання: чи слід давати діям жінки правову оцінку за законами, які діяли в часи фашистського режиму (і які опісля вважалися несправедливими) чи за законами, які діяли до та після режиму націонал-соціалізму?

      На думку Л. Фуллера, котрий, як відзначалося, спирався на аргумент Радбруха, нацистське право, за яким діяла жінка, було настільки зле, що воно навіть і не могло вважатися діючим правом. На його думку, праву мусить бути властива „внутрішня моральність”. На відміну від теологічної традиції, аргумент Фуллера втім не був догматичним чи природно-правовим, а радше ґрунтувався на низці процесуальних принципів, тісно пов’язаних із ідеєю верховенства права (зокрема вимог про те, що закони повинні бути послідовними, проспективними, а не ретроспективним, публічними, такими, яких можливо дотримуватися, тощо). Відповідність цим процесуальним принципам, на думку Фуллера, з часом „зробить право чистим” змістовно.

      З думкою та відповідно оцінкою Фуллера не погоджувався Г. Л. А. Харт, який вважав, що жінку слід вважати такою, що не вчинила злочину згідно з тогочасним позитивним правом. Для того, щоб інкримінувати їй таке діяння, слід прийняти ретроспективне законодавство; і на його думку, це єдиний правомірний шлях. Хоча таке рішення видається на перший погляд несправедливим, на думку вченого, воно було б більш морально відповідним: вибір найменшого з двох зол. Перевага цього рішення й у тому, що таким чином уникається розмиття понять „що є правом” і „яким право повинно бути” [20].

      Постає також запитання про те, чи згідно з „формулою Радбруха”, згадуваний закон у частині обов’язку про донесення,  вважався б „неправовим законом”. Для цього його слід визнати або (а) за формальними ознаками „несправедливим законом” або (б) «неправовим за своєю природою». У першому випадку маємо таке (а) правове питання: чи суперечність згадуваного закону (його припису) та справедливості сягнула настільки «нестерпного масштабу», що закон як «несправедливе право» повинен поступитися справедливості, й зокрема чи приймаючи його «до справедливості навіть не прагнули», а чи, у другому випадку, (б) «рівність, що складає її основу, свідомо заперечувалася у правотворчості»? У противному випадку, такий закон, за загальним правилом Радбруха, як «позитивне і гарантоване приписами та силою право має пріоритет навіть тоді, коли воно за змістом несправедливе і недоцільне».

      Виклад показує суперечливість підходів до вирішення однієї ситуації, які водночас чітко вказують на різницю в формальному та змістовному аналізі права та закону. Вибір того чи іншого аналізу може виявитися визначальним. Вирішення суперечливості випадає на долю суддів, які можуть використовувати (наприклад, у межах поняття „розсуду”) запропоновані формули вчених.

Посилання 

<hr"33%" size="1"></hr"33%">

* Конституційний Суд України, даючи тлумачення терміна «законодавство», що вживається у частині третій статті 21 Кодексу законів про працю України щодо визначення сфери застосування «контракту» як особливої форми трудового договору, відзначив, що його «треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародно-правові договори України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» (пункт 1 резолютивної частини Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/98 від 9 липня 1998 року (справа про тлумачення терміну «законодавство»)).

** Ґустав Радбрух (Radbruch) (1878–1949) – німецький правознавець і політичний діяч. Професор кримінального права та філософії права Кільського (1919–26) і Гейдельберзького університетів (1926–33, 1945-49), міністр юстиції у двох урядах Веймарської республіки (1921–22, 1923). Детальніше див.: Радбрух Густав Ламберт // Юридична енциклопедія. – Т. 5. – К., 2004. – С. 221–222; Проблеми філософії права. – Т. ІІ. – С.  33–97.

[1] Радбрух Густав. Философия права  / Пер. с нем. и предисл. Ю. М. Юмашева. – М.,  2004. – С.  86.

[2] Там само.

[3] Там само.

[4] Радбрух Ґустав. П’ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ.  – С. 45; див. також примітку 77 в: Радбрух Густав. Философия права.  – М.,  2004. – С.  87.

[5] Радбрух Густав. Философия права. – С.  88.

[6] Там само.

[7] Там само. – С. 89.

[8] Там само. – С. 87.

[9] Там само. – С. 89.

[10] Там само. – С. 100.

[11] Там само. – С. 89–90.

[12] Там само. – С. 91.

[13] Радбрух Ґустав. П’ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ. – С. 95–97.

[14] Радбрух Ґустав. Законне неправо та надзаконне право // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ. – С. 83–94.

[15] Там само. – С. 89.

[16] Полсон Стенлі. Радбрух про несправедливі закони: суперечливість ранніх та пізніх поглядів? // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ. – С. 50 –51. 

[17] Радбрух Ґустав. П’ять хвилин філософії права // Проблеми філософії права. – 2004. – Т. ІІ. – С. 95.

[18] Нерсесянц В. С. Неокантианские концепции философии права // Нерсесянц В. С. Философия права. – М., 1997. – С. 569.

[19] Lacey Nicola. A life of H. L. A. Hart: the nightmare and the noble dream. –  New York, 2004.  – P. 199.

[20] Там само.





 

Статистика

Rambler's Top100

Створено в
студії

~~ <*))>< ~ fishdesign