ЮрНаука. Філософія правосуддя: „Правосуддя та судова правотворчість не містять в собі взаємовиключаючих елементів” (Борис Малишев і висновки з його праці)

25.01.2009

Теми: правосуддя, судочинство, судова правотворчість, судовий прецедент, праці вчених-юристів, філософія права, теорія права.

Вашій увазі окремі висновки з вартої уваги роботи вченого-юриста та практика Бориса Малишева „Судовий прецедент у правовій системі Англії” (2008). Вона стала об’єктом моєї уваги в зв’язку з роботою над докторською дисертацією „Філософія правосуддя” і завдяки нашим добрим стосункам із дослідником – мені поталанило отримати його монографію у дарунком.

Моя задача в власному дослідженні піти ще далі Б. Малишева в тій частині, що стосується дослідження розмежування понять судочинство та правосуддя. Розрізняючи їх, Малишев пише: „Під правосуддям слід розуміти спосіб вирішення спору про право, який здійснюється: а) на підставі закону і принципів спра­ведливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і про­фесійній основі спеціальними органами державної влади — су­дами, акти яких забезпечуються авторитетом держави” (С.27-28, С. 305). Конкретизуючи, дослідник зазначає: „Остання частина запропонованої нами дефініції вказує на суб'єктний склад правосуддя — тобто на суди, які на постійній і професійній основі приводять у дію цей спосіб вирішення право­вих конфліктів. Зважаючи на це, правосуддям може бути визна­на лише та діяльність з вирішення юридичних спорів, яку здійснюють спеціальні органи державної влади”.

У мене ж, як у філософа права, виникає запитання: чи лише органи державної влади можуть забезпечувати (реально) правосуддя? Чи лише держава творить право? (Ми знаємо, що не лише! Зокрема, коли йдеться про права людини.) Невже правосуддя в розумінні justice не здійснює, наприклад, Бог, доля, недержавні структури? Йдеться, підкреслюю для знатоків букви закону, не лише про правосуддя в розумінні положень Конституції України 1996 року (Правосуддя в Україні здійснюється виключно судами). Адже судова влада, як частина влади, зокрема державної, теж належить і народу. Й не лише, якщо не бути формалістами. Ось таке виходить інтригуюче дослідницьке в мене завдання.

Ще кілька слів про дослідника перед тим як перейти до висновків: Борис Володимирович Малишев народився у 1976 р. у м. Києві. У1998 р. отримав у Київському національному університеті імені Тараса Шевченка диплом магістра права. У 2002 р. захистив дисертацію на здобуття наукового ступеня кандидата юридичних наук. З 2001 р. працює викладачем кафедри теорії та історії держави і права юридичного факультету Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Має більше 15 наукових публікацій з проблематики судового прецеденту і судової правотворчості, а також понад 10 публікацій з корпоративного права. З 1996 р. займається юридичною практикою.

 

Посилання: Малишев Б. В. Судовий прецедент у правовій системі Англії. — К.: Праксіс, 2008. — 344 с. (Висновки: С. 303 – 314]

 

„ВИСНОВКИ

1. У рамках цієї праці [Судовий прецедент у правовій системі Англії] нами були висунуті та обґрунтовані такі основні наукові тези:

Людина як соціальна істота є центром (ядром) соціальної сис­теми. У свою чергу підсистемою соціальної системи є правова система. Головним компонентом правової системи є право, яке також є підсистемою стосовно правової системи. У свою чергу ядром права є його пануюче джерело (форма) права.

Судовий прецедент виконує інтегруючу роль у правовій системі Англії, є її ядром, оскільки безпосередньо формує та спрямовує розвиток, а також визначає функціонування всіх її компонентів.

Залежність правової системи Англії від судового прецеденту обумовлює специфіку методології дослідження всіх аспектів англійського права. Це знаходить свій вираз у тому, що при здійсненні аналізу будь-якого явища, пов'язаного з англійським правом, слід враховувати системний, історичний та процесуаль­ний аспект функціонування цього явища.

Судовий прецедент і прецедентна норма права співвідносять­ся як форма та зміст. Виходячи з цього, запропоновані такі ви­значення цих явищ.

Судовий прецедент — це акт правотворчості у вигляді закріп­леного у судовому звіті рішення одного з вищих судів з конкрет­ної справи, правовий принцип вирішення (ratio decidenti) якої є нормою права, при цьому юридична сила прецеденту залежить від ієрархічного становища як суду, що його створив, так і суду, що розглядає схожу справу.

Прецедентна норма права (ratio decidenti) - це загально­обов'язкове правило поведінки, що створюється суддею при [303->304] формулюванні основного принципу обґрунтування прийнятого ним рішення з конкретної справи і поширюється на судовий роз­гляд схожих справ.

Такий спосіб виникнення (як побічного результату відправ­лення правосуддя) прецедентної норми обумовлює її особли­вості: нечіткий текстуальний вираз диспозиції, конкретизованість гіпотези (у вигляді розгорнутого викладення обставин і фактів справи та аналізу їх суддею), а також ретроспективну дію усієї норми та імперативний характер її обов'язковості.

Правила застосування судами прецедентів (доктрина преце­денту) дозволяють прецедентному праву Англії бути водночас як визначеним та передбачуваним (завдяки великій кількості прецедентів), так і гнучким та динамічним при вирішенні кон­кретного спору.

Прецедентне право – це комплексне явище, яке слід розуміти водночас як: 1) сукупність юридичних норм, що містяться у судо­вих прецедентах; 2) правові ідеї та принципи, якими керуються судді при створенні нових норм; 3) правила застосування преце­дентів (доктрина прецеденту); 4) особливий стиль юридичного мислення.

Стиль юридичного мислення - - це результат впливу всіх об'єктивних та суб'єктивних елементів певної правової системи, який проявляється в наявності у більшості юристів цієї правової системи схожих (типових) рис способу аргументації своєї пра­вової позиції при практичному застосуванні професійних знань.

Повна залежність законодавчих актів від прецедентного права є наслідком застосування англійськими суддями різноманітних засобів тлумачення положень законів при розгляді конкретних спорів, рішення по яким набувають прецедентного характеру.

Судова правотворчість – це специфічна діяльність органів судової влади, спрямована на встановлення, зміну або скасуван­ня юридичних норм.

Будь-який судовий прецедент є продуктом судової правотворчості, але не кожен результат судової правотворчості має прецедентний характер. Тому акти судової правотворчості є способом виникнення юридичної норми, яка в них міститься поділяються на три види.  1. Судові прецеденти (серед яких [304->305] виділяють: а) креативні прецеденти; б) деклараторні прецеден­ти). 2. Нормативно-правові акти, видані судовою владою (серед яких виділяють: а) роз'яснення вищими судовими органами змісту норм права; б) затвердження вищими судами процесу­альних правил розгляду справ). 3. Квазіпрецеденти (серед яких виділяють: а) рішення органів конституційної юрисдикції з виз­нання неконституційними нормативно-правових актів та з на­дання офіційного тлумачення; б) рішення судів загальної юрис­дикції з скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству).

Квазіпрецедент — це акт правотворчості у вигляді судового рішення, єдиною метою якого є скасування незаконного норма­тивно-правового акта або надання офіційного тлумачення.

Квазіпрецедентна норма права - - це загальнообов'язкове правило поведінки, яке встановлюється судом у резолютивній частині рішення у справі про скасування певного незаконного нормативно-правового акта або про надання офіційного тлума­чення.

Під правосуддям слід розуміти спосіб вирішення спору про право, який здійснюється: а) на підставі закону і принципів спра­ведливості, рівності, свободи і гуманізму; б) на постійній і про­фесійній основі спеціальними органами державної влади — су­дами, акти яких забезпечуються авторитетом держави.

Правосуддя та судова правотворчість не містять в собі взаємовиключаючих елементів. Судова правотворчість підкоре­на меті правосуддя (розв'язати правову суперечку на підставі закону та на підставі вимог справедливості, рівності, свободи і гу­манізму), і є одним з шляхів її досягнення. Більше того, саме су­дова правотворчість здатна наповнити право у його конкретних проявах не тільки ідеями, а й конкретним змістом принципів справедливості, рівності, свободи і гуманізму.

Судова практика належить до сфери правозастосування, а не до сфери правотворчості. Судову практику характеризують такі риси: 1) судова практика є суб'єктним різновидом юридичної практики; 2) судова практика є сукупністю формально визначе­них, стійких приписів загального характеру (правоположень), які виникають і формулюються у процесі застосування судами [305->306].

неоднозначних чи занадто широко сформульованих норм зако­нодавства (застосування конкретизації норм права), або при по­доланні судами прогалин у праві (застосування аналогії закону або аналогії права); 3) правоположення містяться у мотивуваль­них частинах рішень судів з принципових справ, а також у роз'ясненнях вищих судових органів, і є результатом конкрети­зації судом норм права або результатом подолання судом прога­лин у праві шляхом застосування аналогії права або аналогії за­кону; 4) правоположення набувають юридичної сили: за умови їх схвалення апеляційними і (або) касаційними судовими інстан­ціями та за умови неодноразового застосування їх судами пер­шої інстанції при вирішенні аналогічних справ; за умови їхнього опублікування.

Складові частини судової практики мають певний вплив на правове регулювання, але не є джерелами (формами) права.

[…]

4. За умови існування судового прецеденту судді водночас за­стосовують, створюють і пізнають право.

У правовій системі Англії зловживанням з боку суддів у про­цесі правотворчості запобігають дві групи факторів: історичні та організаційні. Історичні полягають у тому, що правотворчість притаманна англійській судовій владі ще з самого початку її ста­новлення і тому на сьогодні створена своєрідна культура судової правотворчості. Організаційні: 1. Функціональна автономність судової влади, яка виражається у повноваженні вищих судів встановлювати процесуальні правила розгляду спорів та у про­веденні ними самостійної політики щодо формування суддів­ського корпусу. 2. Змагальний спосіб відправлення правосуддя значно обмежує суд, адже збирає і досліджує докази не він, а сторони справи. 3. Прецедентного характеру можуть набути ли­ше рішення вищих судів, що в свою чергу обумовлює: а) профе­сіоналізм і високий ступінь матеріального забезпечення суддів; б) колегіальний спосіб прийняття рішень. 4. Процес правотвор­чості є прозорим, оскільки завдяки включенню тексту прецеден­ту до судового звіту аргументація кожного з суддів є відкритою для аналізу та критики. 5. Парламент своїм статутом вправі ска­сувати дію будь-якого прецеденту. [309->310]

5. Залежність правової системи Англії від судового прецеден­ту обумовлює методологічні особливості дослідження інститутів та конструкцій англійського права, яке має здійснюватись при комплексному аналізі таких трьох аспектів об'єкта, що досліджується.

Системний аспект. Оскільки прецедентна форма права є ре­зультатом діяльності судової влади, основним призначенням якої є розгляд спорів, вона має певну специфіку (залежність від судової ієрархії, від особливого стилю юридичного мислення, ха­рактеру взаємодії законодавства і прецедентного права та ін.). Тому будь-яке дослідження англійського права для повного до­сягнення своєї мети має відбуватися у розрізі всієї правової сис­теми.

Історичний аспект. З огляду на те, що прецедентне право вна­слідок особливостей розвитку та функціонування, є невід'ємним від свого минулого, при розгляді будь-якого питання, що сто­сується англійського права, звернення до історії є надзвичайно важливим чинником.

Процесуальний аспект. Вивчення інститутів та конструкцій англійського права (навіть якщо вони врегульовані виключно статутами), потребує звернення до прецедентів, юридична сила яких і особливості застосування визначаються правилами док­трини прецеденту. Тому при дослідженні англійського права (як прецедентного, так і статутного) слід мати на увазі його за­лежність від процесуальних норм.

Світові тенденції у напрямі зближення основних правових сімей, що виражається у зростанні ролі судів у правоутворенні у країнах романо-германської правової сім'ї на фоні збільшення питомої ваги законодавства в державах англо-американської правової сім'ї є підтвердженням того, що майбутнє розвитку правової системи окремої держави — за поєднанням закону та судового прецеденту. Адже універсальність, формальна визна­ченість, нормативна узагальненість положень законів та конкретизованість, динамічність приписів прецедентного права ор­ганічно доповнюють одне одного, що призводить до ефективності дії всього механізму правового регулювання. [310->311]

Однак запровадження прецедентного права в Україні повин­но являти собою поступовий та багатовекторний процес, не­одмінно пов'язаний з укріпленням незалежності судової влади, підвищенням професійних вимог до суддів (особливо вищих судів), забезпеченням належного рівня правової культури насе­лення. Важливим елементом вказаного процесу є аналіз, адапту­вання та використання досвіду, цінностей, традицій і принципів, які притаманні праву Англії — класичному виразнику ідеї судо­вого прецеденту.

Процедура включення судового прецеденту до системи дже­рел (форм) права України має ґрунтуватись на таких принци­пах: а) судовий прецедент - друге за юридичною силою джерело (форма) права після закону; б) прецедентами можуть стати лише рішення Верховного Суду України та вищих спеціалізованих судів; в) критерії відбору судами своїх рішень, які стають преце­дентами, а також порядок їх офіційної публікації закріплюється у законі; г) Верховний Суд України вправі скасувати будь-який прецедент, у тому числі і власний; ґ) норма, яка міститься у судо­вому прецеденті, не має зворотної сили; д) правила застосування судового прецеденту встановлюються спеціальним законом; е) застосування прецеденту при розгляді кримінальних справ є обмеженим.

У зв'язку з цим слід також зазначити, що на даний момент у правовій системі України вже існує судова правотворчість у ви­гляді квазіпрецедентів (рішення Конституційного Суду України з визнання неконституційними нормативно-правових актів та з надання офіційного тлумачення; рішення судів загальної юрис­дикції з скасування нормативно-правових актів на підставі їх невідповідності законодавству).

7. Дане дослідження є лише першим наближенням до вивчен­ня надзвичайно багатоаспектного і складного правового явища, яке має назву «судова правотворчість».

На нашу думку, судову правотворчість можна пізнати в сис­темному вигляді лише після з'ясування її окремих аспектів, які разом утворюють приблизний перелік питань, потребуючих наукового розв'язання. Власне кажучи, весь спектр цих питань [311->312] можна поділити на дві групи: питання, які стосуються засад здійснення судом правотворчості функції; питання, які стосу­ються результатів здійснення судом правотворчої функції.

Сукупність цих питань дає нам підстави уявити пізнання при­роди судової правотворчості у вигляді умовного процесу, що має декілька етапів.

Так, на першому етапі мають бути з'ясовані питання, пов'яза­ні з формами, структурою та суб'єктами судової правотворчості, а також її видами, ознаками, історичними типами, також слід вивчити специфіку юридичних норм, створених судом і пробле­ми співвідношення судової правотворчості з механізмом стриму­вань та противаг між гілками державної влади тощо.

До речі, на цьому ж етапі необхідно дослідити і лінгвістичні особливості основних понять та категорій, пов'язаних з науко­вою розробкою судової правотворчості.

Наступним етапом пізнання судової правотворчості має бути з'ясування питань про соціальну і правову обумовленість цього явища, про внутрішню логіку його розвитку, особливості його регулятивної дії, впливу на нього різноманітних об'єктивних та суб'єктивних чинників, вивчення особливостей його функціону­вання в межах різних правових систем (зокрема, комплексний розгляд його крізь призму трьох основних «зрізів» правової си­стеми: правотворчості, правозастосування та праворозуміння).

Останнім (і найбільш складним) етапом пізнання судової пра­вотворчості можна вважати з'ясування онтологічних, гносео­логічних, антропологічних, праксеологічних та аксіологічних ас­пектів цього явища.

Зазначені етапи пізнання не слід сприймати в якості жорсткої ієрархічної схеми. Адже по-перше, кожен з них складається з досить великої кількості наукових проблем, і лише на деякі з них ми змогли вказати вище. А, по-друге, зазначені етапи не станов­лять собою чіткого алгоритму послідовності пізнавальних дій, оскільки проблеми, що складають ці етапи, тісно взаємопов'язані і часто плавно переходять одна в одну незалежно від того, в рам­ках якого етапу вони були зазначені нами вище.

Судова правотворчість не є породженням або особливістю функціонування окремих правових систем. Судова правотвор- [312->313] чість іманентне притаманна праву на всіх історичних етапах його розвитку. Адже основним призначенням права є вирішення юридичних конфліктів за допомогою судових процедур.

Конкретні правові системи (або правові сім'ї) впливають лише на форми, види, структуру судової правотворчості, а також на юридичне значення її результатів. В одних правових системах судова правотворчість визнається офіційно, і тоді її результати набувають статусу повноцінного джерела (форми) права. В ін­ших правових системах судова правотворчість може заперечу­ватися як на рівні ідеології, так і на рівні положень законодавст­ва, але тим не менш це не може завадити існувати їй в рамках цих правових систем у латентній формі (у вигляді судової прак­тики), і таким чином все одно впливати на суспільні відносини, бути правоутворюючим фактором.

Всесвітнє, глобальне значення ролі судової влади у процесі правоутворення підтверджується прикладами всіх правових сімей на різних етапах їх розвитку: преторське право в Старо­давньому Римі, творчий підхід французьких судів до розвитку занадто лаконічних положень Кодексу Наполеона, концепція судової конкретизації норм права і теорія правоположень в СРСР, визнання регулятивної функції судової практики у кон­тинентальних державах Європі з середини XX ст., використання судової практики у мусульманській правовій сім'ї для обходу догматичних норм релігійного права та доктрини [Цвайгерт, Кетц, 2000, с. 454], застосування судового прецеденту у тради­ційній правовій сім'ї як підтвердження існування того чи іншого звичаю [Давид, Жоффре-Спинози, 1999, с. 388].

Природа судової правотворчості полягає у тому, що вона є ор­ганічно присутньою на всіх рівнях правової реальності [примітка 1: Правова реальність складається з таких трьох рівнів: правові принципи (світ ідей), юридичні норми (світ знакових форм), правове життя (світ взаємодії соціальних суб'єктів) [Максимов, 2002, с. 117-118].. Це обу­мовлюється як самим правом (яке водночас виступає і як засіб вирішення конфліктів, і як гарант суспільної безпеки та стабіль­ності, і як інструмент соціальних комунікацій), так і суспільними відносинами, які ним врегульовуються. [313->314]

Прослідковується закономірність: якщо сучасна держава визнає і стимулює судову правотворчість, це означає усвідом­лення нею високої ролі судової влади, а відтак і підтверджує те, що гарантування прав людини посідає перше місце серед пріоритетів діяльності такої держави. Отже, судова право­творчість в сучасному світі виступає як критерій демократич­ності та гуманності функціонування певної правової системи”.

---