Перша сторінка
Мапа сайту
Зворотній зв'язок
Персональний сайт Славіка Бігуна
Людяність і оптимізм, професіоналізм і довершеність

ЮрХіт

ЮрНаука. Разговор пяти путников о смысле правосудия. Философско-правовая притча (публікація)

03.12.2010

Вийшла друком чергова публікація:

  • Бигун В. С. Разговор пяти путников о смысле правосудия. Философско-правовая притча // Антропологія права : філософський та юридичний виміри (стан, проблеми, перспективи) : Статті учасників Міжнародного «круглого столу» (м. Львів, 3-5 грудня 2010 року). − Львів : Галицький друкар, 2010. − 696 с. − С. 54–72.

РАЗГОВОР ПЯТИ ПУТНИКОВ О СМЫСЛЕ ПРАВОСУДИЯ

Философско-правовая притча[1]

В. Бигун

Институт государства и права им. В. М. Корецкого НАН Украины, г.Киев, ул. Трехсвятительская, 4, е-mail: vsbihun@hotmail.com

Разговор, а тем более философская беседа, это духовная ценность пытливого ума. Это не только полезный попутчик на пути такого ума. В динамике – это и фундамент, на котором совместно строят крепость. И на этот раз на пути пяти путников состоялся такой разговор – философская беседа о правосудии и его смысле – на нынче актуальную тему. Вели ее, кроме меня (ВБ.), адвокат Артем (А.), судья Станислав (С.), прокурор Петр (П.) и художник Михаил (М.).


Дидактика смысла правосудия

А.: Отчаяние в сердце моем, смятение – в уме.

ВБ.: От чего, друг?

А.: От дела одного. А дело такое. Истец уволен с предприятия с грубым нарушением закона, вследствие предвзятого отношения к себе руководства: при реорганизации несвоевременно предупредили его об увольнении в связи с сокращением штата, не предложили ни другой должности, ни отказали в той, что есть. А впоследствии, на место истца, взяли другого человека, угодного руководству предприятия.

С.: Так это же простое дело – судебная защита работнику гарантирована.

А.: И я так же думал. Обращаемся в суд, чтобы восстановить уволенного работника в правах. Речь же идет о конституционном праве на труд. И вот тут судья принимает от представителя ответчика – юрисконсульта предприятия, в качестве доказательств, сфальсифицированные документы: другое, правильно заполненное предупреждение о сокращении в связи с увольнением, а свидетели дают ложные показания. Вопреки настаиванию не считать сфальсифицированные документы, судья принимает судебное решение, неадекватное фактам. Апелляционный суд, рассмотрев дело за несколько минут, оставляет решение без изменений, а на указанные нарушения внимания, как будто, не обращает. Кассация отказывает в рассмотрении за «отсутствием оснований», направив почтой, как выяснилось, типичное постановление, из которого ясно: судья дела в глаза не видел.

П.: И что?

А.: Я тоже хочу это спросить. Как по мне, суд, отмежевываясь от истины, легитимизирует неправду, искривляет реальность. Истец на собственном опыте еще больше отчаивается в судебной системе. А я получаю еще один серьезный повод осмыслить известное положение в нашей конституции, что «правосудие в Украине осуществляется исключительно судами».

П.: Если все, что ты говоришь, правда, то это нельзя назвать «правосудием».

С.: Почему же? Дело рассмотрено, есть решение суда, которое имеет законную силу. А то, что в деле есть сторона, чьи исковые требования не удовлетворены полностью или частично, – это нормальное явление.

А.: Нет, такое судопроизводство – это имитация правосудия.

С.: В смысле?

М.: Согласен. Помните, как говорил Сократ, «если осла избрать лошадью, от этого осёл конем не станет».

С.: А если серьезно. Почему?

А.: А потому, что конституционное положение «правосудие в Украине осуществляется исключительно судами» не значит, что «судами в Украине осуществляется исключительно правосудие». Слова те же, но смыслы – другие.

С.: Это действительно так. Больше скажу, словами своих коллег из Конституционного Суда: «правосудие по своей сути признается таковым лишь при условии, что оно отвечает требованиям справедливости и обеспечивает эффективное восстановление в правах».

А.: То есть, мы пришли к выводу: в этом деле правосудие не осуществилось?

П.: Эффективного восстановление в правах не было. А вот относительно требований справедливости – здесь, мне кажется, не все так ясно.

А.: То есть? Не хочешь ли ты сказать, что это – справедливое решение?

П.: Это будет зависеть от мерила справедливости. Чем ты ее, как судья, измеряешь? Чашами весов, что ли?

 

Справедливость и весы правосудия

С.: А почему бы и нет. Ведь не случайно Фемида с весами – символ правосудия. Судья, как на весах, взвешивает позиции сторон.

П.: Понятно. Но полноценно ли такое понимание? Ведь иногда в судебном процессе нет сторон. Например, когда истец просит установить некий факт, например, объявления лица умершим.

С.: В этом же случае, можно сказать, что судья взвешивает аргументы, определяет, есть ли основания считать, что человек умер.

М.: Не понятно мне: человек или мертв, или живой. Еще бывает какой-то?

С.: В праве, значит, бывает. А весы – символ обоснованности решения суда.

А.: Мне же нравится образ весов в уголовном судопроизводстве: на одну чашу, словно, кладут содеянное, а на вторую, точно уравновешивая, меру наказания, которую следует понести за содеянное. Равновесие весов – символ правосудия как адекватности.

ВБ.: Этот образ касается не только уголовного судопроизводства. А, например, и «наградной юстиции». Ее концепцию развивал некогда И. Бентам, критиковал К. Маркс. Идея исходит из такой мысли: почему мы наказываем только за преступления, а не награждаем, так же систематически и с помощью специального инструментария, за подвиги, заслуги? Отсюда и необходимость в наградной юстиции, которая, как предлагалось, осуществляется судом. Кто, как не судьи лучше умеют судить?

А.: Это спорно. Хотя пример криминальной юстиции и весов правосудия мне представляется убедительным. В нем есть глубокий смысл. В этой связи мне припомнилось одно резонансное дело. Следствие установило: группой из трех лиц по предварительному сговору убит журналист. Всех осуждают. Один из них – водитель апеллирует решение, в своей жалобе пишет, точнее, взывает: слушайте, сговора убивать с двумя другими у меня не было, о намерении одного из группы убить журналиста узнал на месте преступления. Однако, суд не соглашается с водителем, оставляет приговор в этой части без изменений. Что получается? В понимании этого человека, весы не сработали: чаша совершенного не уравновешена чашей наказания. Как это объяснить?

ВБ.: На минутку абстрагируемся. Еще Г. В. Лейбниц, которого считают чуть ли не основоположником современных концепций обоснования в юридической логике, поставил ряд вопросов о рациональном обосновании в праве. Он, в частности, спрашивал: а как гарантировать надежность самих логических методов, надлежащую процедуру рассуждения? Он ставил вопрос о качестве самих весов.

С.: Что ты хочешь этим сказать?

ВБ.: А то, что определенные логические методы доказывания, т.е. обоснование, доказали вину в сговоре того человека. То есть, устанавливается такое понятие, как «убийство по предварительному сговору группой лиц», и оно определенным образом определяется. И впоследствии, прокурор или в суде обвинитель логически доказывает, что такие-то обстоятельства показывают, доказательства подтверждают, что то, что произошло, может квалифицироваться как указанное понятие. И делает он это с помощью логических операций. Но такие операции могут быть ошибочными. Ошибка – и вот несправедливость. Так вот Лейбниц и ставил вопрос о том, как не допустить эту несправедливость, иными словами, как сделать так, чтобы этот механизм «логических весов» должным образом работал. Чтобы весы обеспечивали справедливое решение.

С.: Понятная проблема. Но, возможно, все зависит не так от весов, как от того, кто взвешивает? И еще один вопрос – что важнее: уравновешивать или определять наказание?

М.: Наказание – результат уравновешивания. Так свершается правосудие.

А.: Приведенное же расхождение показывает разницу между западным и восточным пониманием смысла правосудия. Если в центре внимания западного правопонимания  весы и их содержимое, то восточного – процесс уравновешивания.

С.: Какая разница?

ВБ.: Получается, что в западной традиции достижения справедливости зависит от того, что в одной или другой чаше весов. Это и может привести к дисбалансу, когда на весах не всегда равноценные субстанции. Тогда как в восточной традиции важно именно уравновешивания, процесс сбалансирования. Эта разница в акцентах и определяет сущность правосудия и его цель.

А.: Что это может означать на примерах?

М.: А, например, то, что завершением судебного процесса по уголовному делу должно быть не так или не только судебное решение, которое определяет адекватность наказания содеянному, но и сбалансирование интересов потерпевшего (или пострадавших) и виновных. Это ли в центре внимания уголовного процесса в западных правовых системах? Есть ли внутренняя гармония потерпевшего или его семьи критерием судебного решения?

С.: Вряд ли.

М.: А в традиционных восточных системах есть. Как в правосудии по буддийским понятиям. Там судебный процесс может быть возобновлен, если решение не привело или вывело из баланса сторону. По крайней мере, так пишет Ребекка Френч в книге «Золотое ярмо».

ВБ.: Интересное понимание правосудия и справедливости. Отмечу, что в других языках, например, английском, слово justice одновременно означает и правосудие и справедливость. И не только в английском языке, но и в украинском, да и в русском, других славянских языках. Правосудие этимологически означает «правильный, справедливый суд» или «суд по праву», «суд по справедливости».

А.: А можно вопрос? Если в английском языке слово justice одновременно означает «справедливость», «правосудие», «юстиция», как перевести тогда фразу «справедливое правосудие»? Как just justice?

ВБ.: Это хороший вопрос. Но в английском языке есть и другие синонимы слова «справедливость», как вот fairness – справедливость как «честность», equity – справедливость от equality – «равенство». В праве США есть такое понятие fair process – им и обозначают справедливый судебный процесс.

М.: Коллеги, мы же говорим не только о терминах, но и явлениях, которые они обозначают. И в этом плане обнаруживаем закономерности: в восточных языках также прослеживается четкая связь между понятиями правосудия и справедливости.

ВБ.: Если мы также разграничиваем явления и понятия, то разграничим и понятия «правосудие» и «судопроизводство», ибо они по смыслу явления разные.

С.: Таково же и понимания положений относительно правосудия в Конституции Украины: это специальный вид государственной деятельности, осуществляется исключительно судами Украины как государственными органами. Поскольку указанную деятельность в равной степени (по крайней мере, терминологически) можно назвать судопроизводством, то остается вопрос об основаниях называть указанную деятельность судов правосудием.

П.: Что имеется в виду?

ВБ.: Разный смысл понятий, обозначенный этими терминами. Если судопроизводством могут обозначать деятельность суда, не обязательно направленную на осуществление идеи права, то правосудием обозначают деятельность, исключительно направленную на такое осуществление. Следовательно, правосудия понимается не как любая судебная деятельность, а как такая, которая направлена на осуществление идеи права. Судопроизводство не тождественно правосудию. В целом же проявляется диалектическая связь этих понятий; они, хотя и разграничиваются, не всегда отрицаются.

А.: То есть, есть основания выделять формальные и содержательные признаки правосудия, характеризующие его сущность?

ВБ.: Да. Формальным признаком правосудия является его осуществление в форме судопроизводства судами как государственными органами, а содержательным – соответствие требованиям справедливости и обеспечения эффективного восстановления в правах. Формальный признак правосудия конкретизируется в функциональном смысле правосудия, отождествляет его с судопроизводством, судебным рассмотрением дел, тогда как второе, содержательное понимание акцентирует на внутренних характеристиках судебной деятельности, например, справедливости как цели правосудия.

М.: Это и есть цель правосудия?

А.: Возможно, целью правосудия является именно само правосудие.

С.: Да, как говорили римляне, пусть свершится правосудие, но погибнет мир – Pereat mundus, fiat justitia.

ВБ.: Мне больше по душе перефраз этого выражения у профессора С. Максимова: «Пусть свершится правосудие, чтобы не погиб мир».

В общем, юрист скажет, что цель правосудия определяется процессуальным правом. Она конкретизируется задачами судопроизводства. В частности, и в зависимости от вида судопроизводства (гражданского, уголовного, административного и др.).

А.: Мне же представляется, что целью правосудия является осуществление, защита и восстановление нарушенного права (восстановление в правах). Хотя, неужели целью правосудия не есть справедливость? Ведь любое решение суда или иной результат судебной деятельности оценивается с позиций их соответствия справедливости, ее критериям.

П.: Помнится, по этому поводу есть точное высказывание. Как говорил мой коллега А. Ф. Кони, «правосудие не может быть отрешенно от справедливости».

 

Диалектика правосудия

ВБ.: Историко-правовые исследования отражают идею правосудия в ее развитии. В частности, генезис, устройство, процесс развития и функционирования судопроизводства, судебных систем, судебного процесса. Так, на украинских землях такие исследования обнаруживают, что традиционным является существование, наряду с государственными судами, судов негосударственных (например, церковных судов), других институтов, которым поручалось осуществление функций правосудия. Также есть исторические факты осуществления судебной власти на уровне территориальной общины (например, войтовско-лавницкий суд Львова был носителем судебной власти территориальной общины). Оказывается и существенность влияния политических и идеологических факторов на осуществление правосудия (создание чрезвычайных судов как орудие политического преследования; идеологический критерий в отборе судей и «судейском убеждении»; ограничения по этническому критерию в формировании суда присяжных, судейского корпуса).

М.: То уточните, суд, правосудие – категории государства, общества, церкви?

ВБ.: Для примера возьмем философские и эмпирические исследования Гегеля. Рассматривая правосудия и суды как часть гражданского общества, Гегель усматривал противоречие между ним и государством, считал, что суды должны соответствовать интересам гражданского общества. При этом он не исключал важности роли государства в осуществлении правосудия, но не любого государства, а, в его время, монархии конституционной формой правления. В философии права Гегеля правосудие предстает как диалектическое явление, рассматривается в контексте идеи права в ее развитии в разных измерениях – государственном, общественном.

А.: И к чему мы приходим?

ВБ.: Эволюция правосудия – часть эволюции идеи права: развитие понятия права и его осуществление.

А.: То есть?

ВБ.: Если деконструировать понятие «правосудие», т.е. попытаться понять правосудия не через стереотипное его представление как сугубо государственной институции, то оказывается: с начала существования человечества люди совершали определенные действия-суждения, природа которых – применение определенного критерия к обстоятельствам конкретной ситуации. Они рассуживали эти обстоятельства, и в результате, если такой приговор считался правильным, то он и назывался тем, что сейчас соответствует понятию правосудия.

А.: Но появление термина «правосудие» в юридической теории и практике имеет относительно недавнюю историю. Мой дедушка, тоже адвокат, этим понятием не пользовался в начале своей практики. Я так понимаю, что введение этого термина связано со стремлением приблизить деятельность суда к реализации идеи права.

М.: Или имитировать такое приближение.

ВБ.: Возможно, но мы видим это как диалектический процесс. Так, при реализации идеи права и обнаруживались новые признаки явления, с одной стороны, отражали прогресс, развитие понятия права, а с другой – становились частью идеи права уже с новым содержанием. Явление, сущностью которого является суждение в наиболее сложных ситуациях, осуществляемое в соответствии с определенными критериями, обозначаемых как «право», и стало обозначаться как «правосудие». Одновременно правосудие как явление развивалось в соответствии с собственной идеей, ее развитие обусловило приобретение этим явлением нового содержания. Эти специфические признаки предлагается обозначаться как «смыслы правосудия», а вообще правосудие – считать явлением права в его развитии.

С.: Так можно прийти к выводу, что самосуд превратился в правосудие.

ВБ.: Именно. По-легистскому пониманием права как закона, самосуд по форме не является правосудием, если и поскольку он не «одет» в форму судебного осуществления, установленную или санкционированную государством в законодательстве как законе. Если правосудие осуществляется исключительно государственными судами, то самосуд – частными лицами. В этом смысле самосуд предстает как совершение расправы над лицом без должных на то правовых оснований и во внесудебном порядке.

А.: Но самосуд по содержанию имеет признаки явления правосудия.

ВБ.: Да. Для примера возьмем аналогию цели. Например, и в случае правосудия и самосуда это может быть восстановление прав, компенсация неспособности или неэффективности государственных судов в наказании виновных. Еще одним ключевым элементом анализа самосуда является зависимость его оценки от правопонимания. Так, доминирование легизма обычно означает признание самосуда внеправовым явлением, тогда как естественно-правовое или социологическое правопонимание может способствовать признанию самосуда правовым и даже правомерным или легитимным явлением. Таким образом, определяется диалектическая связь понятий самосуд и правосудие.

А.: Выходит, что П. А. Кропоткин был прав, когда говорил об «узаконенной мести, которую называют правосудием».

ВБ.: Диалектика это так и объясняет. Так же правосудия можно рассматривать и сквозь призму диалектических категорий «должного» и «сущего», «возможного» и «действительного».

М.: Но сущее и должное – противоречивые категории.

ВБ.: Противоречивые – не значит, что они не диалектические. Даже, наоборот. Утверждаю, что правосудие>одновременно же>может выражаться как должное, так и сущее. Как должное, правосудие отражается в понятии – это, например, представления о правосудии таким, каким оно должно быть в соответствии с определенной идеей. Или, проще, в узком смысле, это идея правосудия. Как должное, понятие правосудия отображается в представлении о должном, справедливом судопроизводстве, «суде по праву». Как сущее, правосудие является частью действительности, что соответствует (или не соответствует) понятию правосудия. Следовательно, как сущее, понятие правосудия выступает как деятельность суда, судопроизводство, которому могут некритически присваивать свойства понятия правосудия как должного. Так, «правосудием» может обозначаться как любая правоприменительная деятельность суда по разрешению дел. При этом такое «правосудие» может соответствовать, а может и не соответствовать представлению (понятию) о «правосудии как должном».

С.: С позиций объективного идеализма понятия «правосудие как должное» и «правосудие как сущее» находятся в диалектической взаимосвязи.

М.: В каком смысле?

ВБ.: «Сущее правосудия» порождает «надлежащее правосудие», а «должное» – «сущее». Связь «должного» и «сущего» правосудия обнаруживает в логическом смысле взаимосвязь «возможного» и «действительного» правосудия. Эта взаимосвязь развивается в рамках идеи правосудия, которая понимается как понятие правосудия и его осуществление.

А.: Все это звучит как философия правосудия.

 

Идея и философия правосудия

С.: А как определить философию правосудия?

ВБ.: В научном плане философия правосудия может рассматриваться как направление прикладной философии права. Следовательно, возможны различные подходы к осмыслению философии правосудия – например, по определенному пониманию философии права, что формирует соответственно определенную философию правосудия.

С.: А если конкретнее?

ВБ.: Философия правосудия рассматривает правосудие как судебное осуществление идеи права.>Традиционно по одному из соображений, в частности у Гегеля, предметом философии права считалась идея права, понятие и его осуществление. Одной из форм реализации права является осуществление судебное. Его предмет можно определить как отдельный предмет философии правосудия, а идею правосудия – основой философии правосудия. Ключевой вопрос идеи правосудия – это ее особый смысл, т.е. смысл. отражающий сущность (сущности) явления действительности, обозначаемого термином «правосудие». Идея правосудия конкретизируется в смыслах правосудия.

С.: О каких смыслах идет речь?

ВБ.: Можно выделить>разные смыслы правосудия. Например, «антропологический смысл» правосудия. Правосудие в этом смысле может рассматриваться как философско-антропологическое явление, которое отражается через такие категории, как образ человека. Одновременно антропологический смысл правосудия обнаруживает этноправовое содержание правосудия; «этнический» или «этнографический» образ суда и осуществления в нем правосудия могут существенно различаться. Антропология правосудия выступает как форма, выявляет различные антропологические смыслы правосудия.

А.: В то же время и смыслов идеи правосудия может быть немало?

ВБ.: Да. Например, «властный смысл», когда правосудие понимается как форма осуществления судебной власти; «правореализационный смысл», когда правосудие рассматривается как судебное осуществления права, идеи права; «правозащитный смысл» – это представление о правосудии как судебное защите, «резолютивный смысл» или «решающий смысл», который обозначает правосудие как судебное разрешение конфликта; «балансирующий смысл» выражает правосудие как судебное балансирование.

П.: Да, так можно выделять и другие смыслы правосудия: идеологический, телеологический, воспитательный, «ответственный», экономический.

ВБ.: Именно. Поскольку указанные смыслы являются обоснованными, оказывается, что идеи правосудия свойственна смысловая множественность.

С.: Что такое понимание философии правосудия значит для судьи?

ВБ.: Такая философия правосудия в действии – это деятельностная юридическая философия. Каждый судья, воплощая определенные смыслы правосудия, и осуществляет идею правосудия.

 

Реализм правосудия

А.: Поговорили об идеальном, поговорим и о реальном.

ВБ.: Кстати, все теории или концепции правосудия можно разделить на две категории: нормативные и дескриптивные. К первым и можно отнести, так сказать, идеальные теории правосудия, которые предлагают определенную идею, например, судебного осуществление идеи права (ее содержание будет зависит от содержания конкретной идеи права). А ко вторым, описательным, теориям можно отнести реалистические теории правосудия. В частности те, которые предлагаются в рамках социологической юриспруденции, теории правового реализма, «свободного права» и т.д.

А.: Для меня реалистическая теория правосудия не звучит теоретически. Скажем, в духе популярного сентимента: «платить надо и за законное решение».

М.: То есть, получается, что правосудие – товар, за который нужно платить – в этом и реальность?

С.: Объясните. Только стал судьей, хотел бы знать закоулки судебного мира.

А.: Над этим можно смеяться, если бы не плакать надо. Слушайте историю. Стороны судятся за один объект. Обе предлагают судье деньги, чтобы решить дело в свою пользу. Правда, одна сторона дает двадцать, а вторая – сорок тысяч. Судья решает: вернуть ответчику двадцать тысяч и решать дело по справедливости.

М.: Это анекдот. Но он, как реальная история, не доказывает реальность рыночной теории правосудия? Или судопроизводства? Ведь судья получает часть дохода от спора и решает дело, как там говорится, «по справедливости».

С.: Шутки – это соль разговора, но не ее вкус. Вряд ли это «рыночная теория». Поскольку по законам рынка, он бы должен был принять решение в пользу ответчика, который предложил большую цену.

А.: Можно и так мыслить. Но можно и сказать, что правосудие – это особый товар, и на самом деле решение принимает не тот, кто покупает, а – кто продает.

ВБ.: Вернем дискуссию в научное русло. Есть такое направление «право и экономика». По одному из его постулатов, если дело можно решить с меньшими затратами, то это оправдано. Так работает соответствующая экономическая теория правосудия.

П.: Эта теория на слуху. Ею же обосновывают и «криминальные компромиссы», более известные как «сделки с правосудием». Но ее же и отрицают. Говорят, что права не измеряются в экономических категориях. Иначе, что же будет? Тогда рыночные условия будут определять, как реализовывать такие фундаментальные права, как право на жизнь. Можно ведь дойти до того, что эвтаназия – это эффективный способ реализации права на жизнь только потому, что расходы на жизнь лица, который живет благодаря аппарату поддержания жизнедеятельности, являются большими, чем затраты на жизнь другого человека. Так дойдем до абсурда.

А.: В заключениях можно дойти до абсурда. Но все будет определяться в конкретной судебной ситуации. И там судья будет взвешивать все аргументы «за» и «против».

 

Философия правосудия как судебной власти

С.: Меня заинтересовал «властный смысл правосудия» как форма осуществления судебной власти. Мне он не очень ясен?

П.: Власть в одной из интерпретаций – это влияние, принуждение. Судебная власть – это правовое воздействие, судебное принуждение. А как эта власть действует как «ветвь власти»?

ВБ.: Например, когда суд отменяет законы.

А.: Это как понимать?

ВБ.: Например, так. Принят закон, по которому рабочая неделя не может превышать 41 час. Граждане обращаются в суд и утверждают: это ограничение нарушает свободу договора, предусмотренного в конституции. То есть, люди вправе свободно сами определять по договору, здесь трудовому, сколько им работать в неделю. Суд, приняв этот аргумент, в частности из конституционных соображений, может отменить закон. Это пример из судебной практики США.

С.: Да, но суд то, как говорится, судья – это «закон, что говорит».

М.: Действительно, как говорил Цицерон, «судья – это закон, который говорит, а закон – это молчаливый судья».

А.: А это точно, что он говорил «закон»? Может, в этом случае, судья – это «говорящее право» и отрицающее закон?

М.: Нет, на латинском это выражение звучит так «Judex est lex loquens».

ВБ.: Чтобы понять этот феномен нужно выяснить сущность судебной власти. Ее, например, можно рассматривать с помощью режимов осуществления. Под режимом понимается способ организации и осуществления власти определенными методами.

С.: Это же по аналогии с режимом государства.

ВБ.: Да. Судебная власть, как самостоятельная государственная власть, по типу режима может возникать, в числе других, как судебная демократия, судебная аристократия, судебная олигархия. Судебная аристократия – режим осуществления судебной власти судьями, чей статус имеет признаки аристократизма. Аристократизм судьи усматривается в многочисленных привилегиях (пожизненное или бессрочное пребывание в должности, неприкосновенность, высокий уровень финансовых гарантий и социального обеспечения). С одной стороны, эти привилегии призваны обеспечить независимость судей, а с другой – могут служить предпосылкой отчуждения судей от народа.

С.: А в случае с судебной демократий – наоборот?

ВБ.: Судебная демократия – это режим осуществления судебной власти, при котором народ участвует в его осуществлении непосредственно или косвенно (в частности, в таких процессах, как например, выборы судей, «народный контроль» над судами. И – аннулирование присяжными закона.

С.: Аннулирование присяжными закона. Это как понимать?  

ВБ.: Аннулирование присяжными закона – это концепция и процессуальное действие присяжных (жюри) суда присяжных, когда решением жюри закон признается аннулированным. Эта концепция, основанная в Англии и развита в США, известна под термином jury nulification. Аннулирование закона происходит, например, когда присяжные считают закон несправедливым, или когда таковым считается его применение.

С.: А на примере это можно продемонстрировать?

ВБ.: Допустим, принимается закон, который криминализирует использование наркотического средства в медицинских целях вне медицинского учреждения. Медик, спасая жизнь пациента, дает ему такое средство на дому, за что его и привлекают к уголовной ответственности. В итоге, присяжные могут аннулировать этот закон как такой, который является, по их мнению, несправедливым, поскольку справедливым представляется в этом случае спасти человека с помощью этого средства.

С.: В нашей правовой системе аннулирования закона невозможно. Медика приговорили бы ... Хотя, пожалуй, и со смягчающими обстоятельствами. Dura lex sed lex. Погоди, а не подрывает ли этот институт основы правопорядка, верховенства права, как сейчас говорят?

ВБ.: Нет. Во-первых, этот инструмент, наоборот, обеспечивает фактическое (реальное) народное представительство в осуществлении правосудия в форме осуществления судебной власти народом как источником судебной власти на принципах народного суверенитета и разделения властей. Присяжные (жюри) являются отдельным носителем судебной власти, частью суда присяжных, наделенными отдельными полномочиями. Во-вторых, с позиций разграничения понятий права и закона, присяжные аннулируют закон, а не право. А такое аннулирование может рассматриваться как инструмент противодействия «несправедливым законам», несправедливым (по мнению жюри) применением законов правоохранительными органами и судом. Это ситуация, когда присяжное аннулирование в большинстве (не во всех) случаях не отрицает, а утверждает верховенство права в смысле господства права над законом.

С.: Так что, такое аннулирование может действовать и в Украине?

ВБ.: В Украине присяжное аннулирование закона может считаться противоречащим принципу законности в деятельности органов судебной власти (ст. 6 Конституции Украины), хотя и может обосновываться как практически целесообразное с позиций принципа верховенства права.

С.: А как в случае судебной олигархии – судьи становятся олигархами?

ВБ.: Судебная олигархия – это такой тип режима судебной власти, при котором судебная власть осуществляется судьями как отдельной группой, действующей в собственных интересах. Как следствие, может возникать напряжение между различными «ветвями власти» не только касательно того, кто является источником власти – народ или судьи, но и относительно того, чьи интересы представляют и должны представлять судьи. Поскольку судьи, как считается, не подотчетны никому и подчиняются только закону, то возникает вопрос о том, могут ли они считаться полноценными непосредственными представителями народа, способными представлять все его интересы, а не только те, которые опосредованно представлены в законе.

П.:А при чем тут осуществления правосудия?

ВБ.: А при том, что судебная власть – понятия, которое в рамках доктрины разделения властей обозначает одну из «ветвей» государственной власти, основная задача которой – осуществление правосудия. Правосудие выступает как форма реализации судебной власти. А указанные типы режимов судебной власти целесообразно рассматривать, соотнося их между собой.

 

Закон или право как основание правосудия

С.: Говорят, что судья – это говорящий закон. Так, может речь идет не о правосудии, а законосудии? Или разницы нет?

ВБ.: Разницы нет – с позиций легизма. Но есть и мнение: закон как государственное право – не единственный или доминирующий источник правосудия. Это, например, подчеркивает социологии права Е. Эрлиха, на примере которой раскрыто социальное осуществление идеи правосудия.

С.: То есть?

ВБ.: Критикуя позитивистскую юриспруденцию за «преувеличенный культ закона» (А. Бюлов), Эрлих акцентировал на усилиях правоведения в усовершенствовании правовой действительности. Он выделял три существенных фактора влияния на принятие судебных решений в осуществлении правосудия: первый – ценностные суждения в судебной интерпретации (наличие нормативного предположения о необходимости «правильного» решения), второй – социально-исторический контекст дела (дело рассматривается, учитывая ее историко-социальный контекст), третий – «личность судьи» (существенный фактор реализации свободы судьи).

А.: От свободы к произволу судьи – один шаг.

ВБ.: Воля, свобода судьи, по Эрлиху, не является субъективным интуитивизмом, а «консервативной свободой ответственного отношение к правовому развитию», забота судьи о соответствии своей личности.

Если говорить в «более классических терминах», рассмотрим судебное осуществление идеи права на примере отмены неправового законодательства на основе «формулы Радбрух» по философии права Густава Радбруха.

С.: Что такое «формула Радбруха»?

ВБ.: Так называемую «формулу Радбруха» можно определить как теоретическое предписание завершенного логического суждения для решения практических правовых проблем. Эта формула, разработанная немецким правоведом Густавом Радбрухом, следствие его философско-правовой рефлексии как философа права на идеологию и практику социал-национализма.

А.: И что в основе формулы?

ВБ.: Как и в философии права Г. Радбрух, в ее основе – «идея права», которую он отождествлял с идеей справедливости в широком смысле. Эта идея основывается на трех взаимосвязанных, но порой конфликтующих, правовых ценностях, которые ее реализуют: справедливость (в узком смысле), целесообразность и правовая определенность (которую еще называют, переводя не очень точно с немецкого, правовая стабильность). Преодолеть антиномию идеи права и призвана так называемая «формула Радбруха».

П.: Опять эти формулы? Мы же не на уроке математики?

ВБ.: Мы, юристы – математики свободы. Так вот, были две формулы или их варианты. По сравнению с первым вариантом «формулы Радбруха» (варианта периода до 1930 года), измененной под влиянием преступлений режима национал-социализма, во второй большее значение придается справедливости как элементу идеи права, следовательно, антиномия идеи права решается в пользу приоритетности справедливости над правовой определенностью и целесообразностью. Формула применяется исключительно, «...когда противоречие действующему закону и справедливости достигает столь невыносимого масштаба, что закон как «несправедливое право» уступает справедливости ...».

М.: Как это объяснить?

ВБ.: Положение Радбруха реконструируются в двух частично совпадающих «формулах» о статусе несправедливых законов: первая о «невыносимости» ухода от справедливости, вторая об отсутствии «даже стремления» к установлению справедливости. По первой формуле то, что по формальным признакам кажется законом, считается «несправедливым законом» и поэтому должно уступить справедливости (первая формула), или же является «не только «несправедливым правом», а более того – «неправовым по природе» (вторая формула).

С.: И какое он может иметь практическое значение?

ВБ.: Проверенное. «Формула Радбрух» применялась судами, в частности при признании «несправедливыми» нацистских законов, в судебных процессах 1989-1999 гг., связанных с охраной Берлинской стены по фактам, имевшим место до воссоединения Германии. «Идея права», идея «надзаконного права», направленные на критику юридического позитивизма, способствовали росту теоретического и практического интереса к идеям естественного права, их послевоенному «возрождению».

 

Идея права и правопонимания в правосудии

А.: Допустим, что правосудие – это осуществление идеи права. Но возможны разные понимания идеи права, не так ли?

ВБ.:>Так.>И суд – определенная сфера сочетание различных подходов к правопониманию.

М.: Что такое правопонимание?

ВБ.: В общем, это осознание явления, обозначенного термином «право», которое содержательно раскрывается на основе специальных представлений: правовых теорий, доктрин, понятий. Кстати, его отличают от правоименования, юридического толкования.

П.: Возможно, ведь, чтобы правопонимание было различным. У меня – прокурорское, а в адвоката – адвокатское?

ВБ.: В принципе, да. То есть, наряду с размежеванием правопонимания по подходам, можно выделять, и правопонимания по сферам деятельности, ролям. Допустим, различать правопонимание за субъектами (судебное правопонимание судьи, адвоката, прокурора, присяжных и т.п.). Функционально же судебное правопонимание конкретизируется через судебное толкование (толкование при судебном правоприменении). Поскольку указанные подходы к правопониманию содержательно различаются, допустимым является вывод о том, что правосудие является сферой действия и сочетания различных подходов к правопониманию.

С.: Значит, можно выделять судебное правопонимание – представление о праве, сформированном в процессе судебной деятельности, в частности судебного правоприменения.

А.: Это слишком теоретически, а можно практичнее? И, кроме того, получается, что в судебном правопонимании могут размываться традиционные правопонимания.

ВБ.: Действительно. Традиционно юснатурализм и юридический позитивизм считают доминирующими правопониманиями. Но, выделяют и интерпертивизм как «третий путь» между ними. Главные положения интерпретивизма заключаются в том, что право не является определенной совокупностью данных (данности), правил или фактов, а то, что юристы имеют целью истолковать или получить в своей юридической деятельности. Не проводится и разграничение между правом и нравственностью. Вместе представляется, что право не является имманентным природе, а правовые ценности и принципы существуют не независимо. Первое представление противопоставляет интерпретивизм юридическому позитивизму, второе – теории естественного права.

С.: Предположим. А что это значит для судебной деятельности?

ВБ.: В судебной деятельности интерпретивизм «смывают» границы правопониманий, следовательно, возможные коллизии между ними. Это происходит как в свете поиска оптимального решения для сторон, законного или правомерного решения – согласно действующим правом, так и справедливого решения – согласно представлениям о справедливости как основе идеи права. Здесь и приходит на помощь интерпретивизм.

В широком же смысле, юридическая герменевтика становится не только методологией осуществления правосудия, но и осуществления правосудия становится методологией поиска и осуществления права.

 

Судебная философия осуществления правосудия

ВБ.: Судебная герменевтика, как направление юридической герменевтики, также может определяться как методология осуществления правосудия, охватывающей «суд факта» (установление истины как действительных обстоятельств дела) и «суд права» (установление права и его применения), сопровождаемые процессами толкование (в частности судебного толкования).

С.: Практичнее, пожалуйста.

ВБ.: В общем, суд, чтобы принять судебное решение, должен решить ряд ключевых судебных вопросов. Например, по Р. Дворкину, есть три такие вопросы: «факта», «права» и «политической нравственности или преданности». «Вопросы факта» предусматривают установление обстоятельств (в частности дела) как эмпирических данных. В этом смысле суд функционирует как «суд факта». «Вопросы права» предусматривают определение правоприменения: какое право (правовой принцип, норму) и как следует применять к вопросу факта. Так суд действует как «суд права».

С.: А «вопросы политической нравственности или преданности»?

ВБ.: Они предусматривают определение отношения политической системы к праву (политике права) в части обязанности судьи или судебного юриста и значение этого для дела.

А.: В чем смысл «вопросов права»?

ВБ.: «Вопросы права» – самые интересные. Они отличаются особым характером «теоретических разногласий» – это когда, несмотря на наличие нескольких подходов к решению, отсутствует единственно правильный критерий «правильного решения» по определенному вопросу права. Теоретические расхождение, как особая характеристика>этих>разногласий, отличаются от эмпирических вопросов, которые обычно не являются сложными для решения.

Наличие таких расхождений – исходная основа разработки различных теорий принятия судебных решений.

А.: И как они решаются?

ВБ.: Способом и одновременно процессом выработки таких теорий можно назвать судейское усмотрение. Последний можно определить, как границы свободы судьи в судебном решении; способ реализации судебной власти самим судьей. Предметом деятельности судебного усмотрения является судебное толкование как способ правопоиска для судебного правоприменения.

А.: Правопоиск, правоприменение, судебное толкование. А что имеется в виду практически?

ВБ.: Для примера возьмем правовую теорию и конституционализм США, в котором различают понятия interpretation и construction. Если interpretation означает «деятельность по определению лингвистического значения или семантического содержания правового текста», то construction – «деятельность по переводу семантического содержания правового текста на юридические правила». Следовательно, интерпретируется значение текста, а конструируются юридические формы применения текста к конкретным фактическим ситуациям.

Это разграничение имеет практическим следствием развитие различных теорий толкования, в частности конституционного в США, на базе «конструктивизма».

С.: Судебное толкование и является механизмом «суда права»?

ВБ.: Да. Судебное толкование широко применяется для целей толкования конституции, законодательства в «суде права»: конституционном, высшем – апелляционном, кассационном т.д. Например, выделяют такие разновидности толкование, как судебный активизм (характеризуется судебным нормотворчеством) в противовес судебной летаргии, а также судебная сдержанность, между ними. Эти толкования распространены в США, где в процессе толкования Конституции, разрабатываются и другие теории судебного толкования: текстуализм и контекстуализм (исторический или фактический), оригинализм, строгое толкование, функционализм, доктринализм, девелопментализм, структурализм; сочетание этих теорий. Так, например, одни могут толковать положения Конституции, руководствуясь представлением о ней как о «живой конституции», тогда как другие – как о «моральной конституции».

А.: А теории судейского толкования – самоограничения судей?

ВБ.: Каждый в своем отношении. Судейское самоограничение, следовательно, можно определить как принцип и результат деятельности судьи по использованию судейского усмотрения в вопросах права и факта, в частности в правоприменении, по которому судья самостоятельно ограничивается в соответствии с обоснованием философско-правовых, других теоретических или практических положений.

С.: Этот принцип может основываться и на других положениях, например, доктрины «разделения властей» (задача судьи быть субъектом осуществления судебной власти, а не законодательной – то есть, творить право), доктрины «политического вопроса» (в Украине – концепция «политической целесообразности», для целей самоограничение судей Конституционного Суда Украины).

ВБ.: Он присутствует и при таких видах толкования, как судейский минимализм, оригинализм, текстуализм и т.д. Отсутствие судейского самоограничения может привести к злоупотреблениям, «судейскому произволу» и т.д.

С.: Ясно.

ВБ.: В совокупности эти методы и дают основания говорить об основах судебной философии или судебной философии права.

С.: Судебная философия. Так можно дойти и до судейской философии, судебной и судейской политики.

ВБ.: В определенном смысле, можно. Кстати, судейская философия может различаться за «идеологическим критерием», распространенным в политике, в связи со способами судебного толкования.>Так,>различают, среди прочих, следующие три вида судебной философии судьи (судейской философии): судья-консерватор склонен к судебному текстуализму; судья-либерал склонен к модернизации правовых норм, судебного правотворчества; умеренный судья – подвержен посредственной позиции между консерватором и либералом.

А.: Так можно «читать судей», поскольку судейская философия – это совокупность идей и убеждений, которые предусматривают, как судья будет решать дела. 

ВБ.: Кстати, такое понимание судебной философии имеет еще одно практическое значение: в США при назначении или выборах судей определяется соответствующая философия судьи. Имеется ввиду не столько личностное мировоззрение судьи, сколько его судейская философия. Она и позволяет определить, как судья будет принимать решения. Это тоже часть философии правосудия.

А.: Ясно. А что такое философия правосудия?

ВБ.: Философию правосудия в целом можно определить как прикладное направление философии права, объектом осмысления которого есть правосудие как явление, предметом – идея правосудия, понятие правосудия и его осуществление. Содержательно философия правосудия формируется из различных элементов – в зависимости от критериев: по направлениям философско-правовой мысли: онтологическая философия правосудия; антропологическая философия правосудия; аксиологическая философия правосудия, феноменологическая философия правосудия и т.д. Структурно она может определяться по сферам деятельности: философско-теоретическая – судебная философия и практическая (прикладная) – судебная политика. Ключевые категории философия правосудия – судебная власть, судебное правопонимания, судебная философия, судейская философия, судебное толкование, судебный процесс, судебная деятельность и т.д.

С.: Судебная политика? Судьи не занимаются политикой. Не должны!

ВБ.: Да. Но, пожалуй, не все. Дело же в другом. Судебная политика может пониматься в двух значениях. В первом смысле это судебная деятельность в сфере политики как сфере реализации власти в целом. В этой связи возникают вопросы соотношения судебной власти с другими «ветвями» власти и доминирования одной или нескольких из них. Так, судебной политикой в этом смысле может считаться реализация с помощью власти судебной законодательной власти, например, когда судьи вместо законодателя решают вопросы, отнесенные к полномочиям последнего.

А.: Для примера, когда судьи, вместо законодателя определяют дату выборов, а то и их результаты.

ВБ.: Во втором смысле, более узком, судебная политика может быть определена как прикладная философия правосудия, направленная на обеспечение практического осуществления правосудия как сферы осуществления власти, обозначенной границами судебной власти. Среди вопросов судебной политики – формулировки и обеспечения принципов судопроизводства. Целью государственной судебной политики может определяться обеспечения такого режима осуществления судебной власти, при котором правосудие считается реально осуществленным. Теоретические основы судебной политики – разработки философии правосудия, которые используют, например, при проведении судебной реформы. Но это уже тема других разговоров, философско-правовых бесед.

 

Разговор записал Вячеслав Бигун

<hrsize=1 width="33%"></hrsize=1>

[1] Публикуется с сокращениями. Более полное изложение планируется в издании: Бігун В. С. Філософія правосуддя: ідея та здійснення [Наукова монографія]. — Бібліотека Міжнародного часопису «Проблеми філософії права». См. также (по методу изложения): Бігун В. С. Розмова п’яти подорожніх юристів про проблеми і радості здобуття юридичного фаху [Електронний ресурс] // Юридична газета. — 2006. — № 11 (71) (16.06). — С. 14–15. — Режим доступу: www.yur-gazeta.com/oarticle/2347; То же: Юридична професія та освіта. Досвід США у порівняльній перспективі. — К. : Юстініан, 2006. — 272 с. — С. 257–262. Ср.: Власов В. И. Философия правосудия в диалогах. — М.: РАГС Издательство, 2010. — 335 с.





 

Статистика

Rambler's Top100

Створено в
студії

~~ <*))>< ~ fishdesign